Fusions transfrontalières

2016-08-25

A l’issue d’une fusion transfrontalière, une partie des actionnaires, des créanciers, et des employés se retrouvent face à une société d'une autre nationalité, dont la politique et les règles de fonctionnement peuvent se révéler très différentes. Et comme lors de chaque fusion, la solvabilité de l’entité issue de la fusion est susceptible de varier de manière significative.

Par exemple, si la fusion projetée entraîne le transfert de dettes importantes de la société absorbée dans le patrimoine de la société absorbante, les créanciers de cette dernière se trouveront dans une situation moins favorable qu’avant la fusion. Selon les circonstances, ils pourront faire valoir que, s’ils avaient négocié avec une société présentant un tel passif, ils auraient contracté à des conditions différentes.

La directive européenne 2005/56/CE a pour objet de faciliter la fusion des sociétés établies dans des pays différents. Elle a été transposée en droit belge dans les articles 772/1 et suivants du Code des sociétés par une loi du 8 juin 2008 portant des dispositions diverses.

Sous l’impulsion de la directive 78/855/CEE concernant la fusion des sociétés anonymes, les droits de chaque Etat membre de l’Union européenne contiennent en principe tous des mesures de protection des créanciers des sociétés qui fusionnent. 

Ainsi, en France, les créanciers non obligataires des sociétés participant à l'opération de fusion et dont la créance est antérieure à la publicité donnée au projet de fusion peuvent former opposition (article L236-14 du Code de commerce français). Cette opposition n’a pas de caractère suspensif et ne peut empêcher les opérations de fusion de se poursuivre. En revanche, elle permet aux créanciers d’obtenir le remboursement intégral et immédiat de leur créance lors de la fusion (quand bien même la créance ne serait pas exigible à cette date) ou, le cas échéant, la constitution de garanties par la société absorbante. L’idée est, en somme, d’éviter que les créanciers d’une des sociétés prenant part à la fusion ne soient en concours avec les créanciers de l’autre société.

Des litiges peuvent également naître quand la situation financière de la société absorbée se trouve améliorée à l’issue de la fusion. Prenons le cas de créanciers ayant consenti un prêt subordonné à une banque qui se retrouve au bord de faillite. Le prêt en question prévoit que la valeur nominale du prêt ne peut être remboursée et des intérêts payés que si les capitaux propres de la banque ne descendent pas, du fait de ce versement, sous les seuils fixés dans les lignes directrices applicables de la banque centrale nationale sur le calcul des fonds propres des banques. En raison de la crise financière, la banque n’est plus en mesure de respecter les lignes directrices de la banque centrale. Elle cesse tout remboursement et tout paiement d’intérêts. La valeur du prêt subordonné est alors proche de zéro. Mais quelques années plus tard, la banque est absorbée par un établissement financier d’un autre pays. La société absorbante n’entend pas affecter le moindre euro à ce prêt qui n’était plus remboursable par la banque absorbée. Les créanciers de la banque absorbée souhaiteront quant à eux tirer parti de ce retour de fortune.

Lorsque ce type de conflits naît dans le cadre d’une fusion transfrontalière, la complexité se trouve encore augmentée par la superposition de règles issues des droits de pays différents.

La Cour de justice de l’Union européenne a récemment apporté des précisions sur le droit applicable aux litiges intervenant à l’occasion de fusions transfrontalières.

En substance, la Cour a décidé ce qui suit :

  1. en cas de fusion par absorption transfrontalière, la loi applicable à l’interprétation, à l’exécution des obligations ainsi qu’aux modes d’extinction d’un contrat d’emprunt conclu par la société absorbée, est celle qui était applicable à ce contrat avant cette fusion;
  2. les dispositions régissant la protection des créanciers de la société absorbée sont celles de la législation nationale dont relevait cette société ;
  3. les mesures de protection prévues à l’article 15 de la direction 78/855/CEE visent uniquement à protéger les créanciers (plus spécialement les porteurs de titres, autres que des actions, auxquels sont attachés des droits spéciaux, tels que des droits de souscription préférentielle, une participation aux bénéfices, etc.) et non la société qui a consenti de tels droits aux créanciers.

L’arrêt en question, rendu le 7 avril 2016 et portant la référence C-483/14, peut être consulté ici dans son intégralité.


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